STJ ESTABELECE PARÂMETROS PARA A COLMATAÇÃO DAS LACUNAS DEIXADAS PELO PACOTE ANTICRIME NA PROGRESSÃO DE REGIMES

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Autor: Francisco Sannini. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos e pós-graduado com especialização em Direito Público. Professor da Pós-graduação da UNISAL/Lorena. Professor Concursado da Academia de Polícia do Estado de São Paulo. Professor da Pós-Graduação em Segurança Pública do Curso Supremo. Professor do Damásio Educacional. Autor de livros jurídicos. Delegado de Polícia do Estado de São Paulo. Titular do primeiro Setor de Combate à Corrupção, Organização Criminosa e Lavagem de Dinheiro (SECCOLD) do Estado de São Paulo.
Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia Aposentado, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia, Medicina Legal e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação do Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado do Unisal.

Os crimes hediondos e equiparados, na redação original da Lei 8.072/90, já tiveram regime “integral” fechado, ou seja, não havia progressão de regime. Acontece que tal sistema foi considerado inconstitucional por violação da individualização da pena, mais especificamente em sua fase executória, conforme evolução jurisprudencial (STF, HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.02.2006, DJ de 1º.09.2006).
Daí surge a Lei 11.464/07, alterando o regime de pena por crimes hediondos e equiparados para “inicialmente” fechado, com direito à progressão ao regime menos gravoso, mediante o cumprimento de ao menos 2/5 da pena para primários e de 3/5 da pena para reincidentes. Essa lei deu nova redação ao artigo 2º. e §§1º. e 2º., da Lei 8.072/90.
A partir da citada decisão do STF e da Lei 11.464/07, muito se discutiu, até a Edição da Súmula Vinculante 26, se tal inovação legislativa poderia ou não ser aplicada aos autores de crimes hediondos ou equiparados antes de sua entrada em vigor, tendo prevalecido o entendimento de sua irretroatividade.
Todas essas regras legais, porém, são revogadas expressamente pela Lei 13.964/19, mais conhecida como “Pacote Anticrime”, quando o seu artigo 19 anuncia a revogação total do §2º, do artigo 2º, da Lei 8.072/90, pois era ali que essas normativas de progressão de regime estavam perfiladas. Portanto, o regime de progressão de 2/5 e 3/5 para crimes hediondos e equiparados não existe mais.
Isso significa que, doravante, a progressão de regime, seja para crimes hediondos e equiparados, seja para crimes comuns, se regula inteiramente pelo artigo 112, I a VIII, da LEP, que nos apresenta um regramento extremamente complexo e lacunoso, conforme demonstraremos abaixo:
a) Para os crimes comuns cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, a progressão se dá com o cumprimento de 16% da pena se o autor for primário e de 20% da pena se o autor for reincidente. A reincidência nesses casos é genérica (artigo 112, incisos I e II, LEP). Observe-se que para os primários neste tópico, a Lei 13.964/19 constitui novatio legis in mellius, já que antes o exigido seria o cumprimento de 1/6 da pena, o que resultaria em pouco mais do que 16%. Já para os reincidentes, anteriormente o requisito objetivo era também de cumprimento de 1/6, de modo que o patamar atual de 20% é novatio legis in pejus. Em conclusão, o inciso I do artigo 112 da LEP retroage e o inciso II não pode retroagir.
b) Para os crimes comuns cometidos com violência ou grave ameaça, a progressão se dá com o cumprimento de 25% da pena se o agente for primário e de 30% da pena se o agente for reincidente específico em infração penal dessa natureza (artigo 112, incisos III e IV, LEP). Aqui o legislador deixou uma lacuna porque não tratou expressamente do caso do indivíduo reincidente não específico em crime violento ou marcado pela grave ameaça. Por exemplo, um sujeito que comete um crime violento, mas sua condenação anterior não é por crime violento. Não há previsão para o caso. A única solução é entender que esse reincidente genérico irá obter a progressão nos termos do artigo 112, III, LEP, cumprindo apenas 25% da pena, já que a parcela de 30% só tem base legal para aplicação em caso de reincidência específica em crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa (inteligência do artigo 112, IV, LEP). Em todos esses casos, a LEP não fazia distinção do quantum para progressão, que era de 1/6. Portanto, são claramente casos de novatio legis in pejus sem força retroativa.
c) Nos casos de crimes hediondos ou equiparados, foco deste artigo, se o agente for primário, a progressão se dará mediante o cumprimento de 40% da pena (artigo 112, V, LEP). Antes disso a progressão se daria mediante o cumprimento de 2/5 da pena, o que equivale a exatamente os mesmos 40% agora previstos. Dessa forma a regra atual pode retroagir, pois que se trata de simples “continuidade normativo típica”.
d) Nos casos de crimes hediondos ou equiparados, ocorrendo resultado morte e sendo o agente primário, a progressão somente se dará mediante o cumprimento de 50% da pena (artigo 112, inciso VI, alínea “a”, LEP). Embora a Lei 13.964/19 não tenha alterado as regras do Livramento Condicional para crimes hediondos ou equiparados no artigo 83, CP, prosseguindo a exigência de cumprimento de 2/3 da pena e não reincidência específica em crimes da mesma espécie, prevê no dispositivo em estudo a vedação do Livramento Condicional para esses casos de crimes hediondos e equiparados com resultado morte. Por obviedade, também não terá direito ao livramento condicional o cumpridor de pena por crime hediondo com morte que seja reincidente genérico em crime não hediondo ou equiparado. Ora, se até mesmo o primário não tem direito ao livramento, o que dizer da condição do reincidente, mesmo que genérico?! A nova norma é, portanto, novatio legis in pejus, pois aumenta o requisito temporal de progressão e veda o Livramento Condicional. Antes a progressão se daria com cumprimento de apenas 2/5 (equivalente a 40%) e não havia óbice ao Livramento condicional. Desse modo, o novo sistema não pode retroagir a casos pretéritos.
e) Também deverá cumprir 50% da pena para poder progredir aquele que exercer comando individual ou coletivo de organização criminosa estruturada para a prática de crimes hediondos ou equiparados. Não se entende por que não há nesse caso vedação do Livramento Condicional. De qualquer forma, sendo atualmente considerado como crime hediondo o crime de organização criminosa voltada para a prática de crimes hediondos ou equiparados (artigo 1º., Parágrafo Único, V, da Lei 8.072/90, com nova redação dada pela Lei 13.964/19), a normatização atual constitui novatio legis in pejus pelos mesmos fundamentos acima delineados, tirante a questão da vedação do Livramento Condicional. Entendemos que, embora a alínea “b” seja silente, também será necessário, para sua aplicação e não outra mais rigorosa, que o agente seja primário, tal qual ocorre na dicção expressa da alínea “a”. Ademais, há que perceber que somente terá a progressão mais rigorosa da alínea “b” do inciso VI, aquele que exercer liderança da organização. Não será todo participante ou componente de organização criminosa voltada para a prática de crimes hediondos que irá ser submetido a essa exigência maior para progressão. O componente ou participante de organização dessa espécie, que não seja responsável pela liderança ou comando, sendo primário, irá progredir normalmente com o cumprimento de somente 40% da pena, nos termos do artigo 112, inciso V, LEP.
f) No artigo 112, inciso VI, alínea “c”, LEP, também é prevista a necessidade de cumprimento de 50% da pena para os condenados pela prática do crime de constituição de milícia privada (artigo 288 – A, CP). Esse crime não é previsto como hediondo pela Lei 8.072/90, mesmo após as alterações promovidas pela Lei 13.964/19. O nomen juris do crime (“Constituição de Milícia Privada”), pode dar uma falsa impressão de que somente trata das milícias privadas, deixando lacuna quanto aos grupos de extermínio. Mas isso é apenas impressão. O tipo penal, em seu preceito primário, é redigido de forma bastante ampla, se referindo a quaisquer organizações paramilitares, milícias privadas, grupos ou esquadrões. Ademais, no próprio artigo 1º., da Lei 12.720/12, criadora do tipo penal em destaque, é explicitado que ela se refere “a crimes praticados por grupos de extermínio ou milícias privadas”. Dessa forma o cumprimento de 50% da pena valerá tanto para aqueles que formem milícias privadas, grupos de extermínio, organizações paramilitares ou esquadrões clandestinos. Novamente se tem um caso de novatio legis in pejus. Antes da alteração pela Lei 13.964/19, a progressão poderia ocorrer com cumprimento de apenas 1/6 da pena, agora se exige 50%. Não há possibilidade de retroatividade.
g) Se o indivíduo for reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados, para progredir de regime precisará cumprir ao menos 60% da pena (artigo 112, VII, LEP). Pode-se dizer que nesta situação houve continuidade normativo-típica, pois o reincidente sempre tinha de cumprir ao menos 3/5 da pena para progredir, mesmo antes da alteração da Lei 13.964/19, o que equivale a 60 %. Dessa forma, não há problemas com a retroatividade, pois que esta não é benéfica, mas também não é maléfica. Também nada se altera quanto ao Livramento Condicional, o qual já era vedado e continua sendo, por força do disposto no artigo 83, V, CP, tendo em vista tratar-se de reincidente em crimes hediondos ou equiparados. Nesse passo a Lei 13.964/19 não trouxe qualquer novidade ou alteração.
Uma lacuna, porém, surge: o que fazer se o indivíduo é condenado por crime hediondo ou equiparado e é reincidente, porém não em crime dessa natureza? Por exemplo, um sujeito é condenado por estupro, sendo reincidente, mas por causa de uma condenação anterior por furto simples. Essa situação não foi prevista pela lei e então a única solução é a aplicação da norma referente aos condenados por crimes hediondos, de acordo com o artigo 112, V, LEP, sendo o patamar de cumprimento exigido de 40%.
Embora nesse inciso mencionado se trate originalmente de agente primário, o reincidente não específico terá de ser ali enquadrado na impossibilidade de impor-lhe o tratamento mais gravoso que só é permitido ao reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. Nesse conflito, deve prevalecer a norma que melhor se adequa e que é mais benéfica para o infrator. Como antes, a progressão com 3/5 (equivalente a 60%) era aplicável tanto para reincidentes específicos, como para genéricos, no que tange aos genéricos, a Lei 13.964/19 criou novatio legis in mellius, já que agora a progressão se dará com somente 40% da pena. Dessa maneira, há que retroagir a nova regulamentação para os casos ocorridos antes da vigência da Lei Anticrime. Aqui reside, talvez, um dos grandes lapsos do novo sistema, pois, na esteira de aumentar o rigor com autores de crimes hediondos, acabou beneficiando em grande escala não somente um condenado por crime hediondo, mas um reincidente que comete crime hediondo!
Vale destacar que esse foi o posicionamento por nós adotado logo após o advento do “Pacote Anticrime” , seja a respeito da lacuna da letra “b” (crimes comuns), seja da letra “g” (crimes hediondos) e que é agora encampado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.910.240-MG, senão vejamos:
PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica. 2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários. 3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna. 4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos. 5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Destaque-se, ainda, que também na esteira de nossa doutrina, quanto aos crimes comuns, estabeleceu o colegiado do STJ que:
(...) ao sentenciado que cometeu crime com violência contra a pessoa ou grave ameaça, mas não é reincidente em delito da mesma natureza – portanto, primário ou reincidente genérico –, deve ser aplicado o patamar de 25% de cumprimento da pena, como prevê o inciso III do artigo 112 da LEP.
h) Finalmente, prevê o artigo 112, VIII, LEP, a necessidade do cumprimento de 70% da pena para progressão em caso de reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados com resultado morte. A mesma questão do tópico antecedente se apresentará se o autor for condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte e for reincidente genérico, sendo o crime gerador da reincidência não hediondo. Porém, o patamar será agora aquele de 50%, conforme artigo 112, VI, “a”, LEP, devido à falta de previsão expressa do caso.
Observe-se que mais uma vez o STJ aponta para a solução preconizada em nossa doutrina, desta feita na letra “h” supra, pois que ficou estabelecido pelo colegiado que “para o apenado que cometeu crime hediondo ou equiparado com resultado morte, mas, igualmente, é primário ou reincidente genérico, será observado o requisito do inciso VI, "a", do artigo 112 – ou seja, 50%”.
Por outro lado, se o indivíduo for condenado por crime hediondo ou equiparado com morte e for reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, mas este que gera reincidência não for marcado pela morte, a progressão se dará com 60% da pena, nos termos do artigo 112, VII, LEP, isso porque o artigo 112, VIII se aplica somente aos reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados com morte.
A respeito desta última lacuna, o STJ não se manifestou ainda, mas se trata claramente de uma consequência necessária de todo o raciocínio jurídico que informou nossas conclusões doutrinárias e o posicionamento jurisprudencial em todos os casos antecedentes. É de se imaginar que num desdobramento coerente a solução desta última lacuna seja informada também na jurisprudência do STJ de acordo com nossas conclusões prévias, tal como ocorreu em todos os demais casos.
Note-se, ademais, que para os reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados com resultado morte, a Lei 13.964/19 criou um sistema mais rigoroso, já que antes seria necessário o cumprimento de apenas 3/5 da pena (equivalente a 60%) e agora se exige 70%, de modo que não poderá haver retroatividade.
Configura-se, sem dúvida, novatio legis in pejus. O inciso VIII, do artigo 112, LEP veda expressamente em sua parte final o Livramento Condicional, mas essa disposição é redundante e supérflua, pois que tal já resultaria do que já vem disposto há tempos no artigo 83, V, CP, que impede o benefício para aqueles que são reincidentes específicos em crimes hediondos em geral, independentemente até mesmo da presença do resultado morte. Portanto, quanto a essa vedação do Livramento Condicional, ocorre tão somente “continuidade normativo típica”, podendo retroagir normalmente. Na verdade, sequer haverá necessidade de retroação, mas a simples aplicação natural do disposto no artigo 83, V, CP.
Pelo todo exposto, podemos concluir que o “Pacote Anticrime” foi extremamente falho ao estabelecer o novo regramento para a progressão de regime, seja pela sua complexidade, seja pelas lacunas aqui externadas e que, a toda evidência, ferem o princípio da proporcionalidade na sua perspectiva que proíbe a proteção deficiente.
Não obstante, o E. Superior Tribunal de Justiça não se furtou ao cumprimento de sua missão de apresentar critérios a conferirem algum norte de segurança jurídica para a aplicação da legislação a casos lacunosos, que devem ser resolvidos com base na melhor doutrina, na analogia e nos princípios gerais do Direito, nos estritos termos do artigo 4º. da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto – Lei 4.657/42 com nova redação dada pela Lei 12.376/10).
REFERÊNCIAS
CABETTE, Eduardo. SANNINI, Francisco. Tratado de Legislação Especial Criminal. 2. Ed. Leme, São Paulo: Mizuno, 2021.

CUNHA, Rogério Sanches. Comentários à Lei 12.720, de 27 de setembro de 2012. Disponível em https://rogeriosanches2.jusbrasil.com.br/artigos/121815054/comentarios-a... , acesso em 25.02.2020.

STJ, REsp 1910240/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021.

TERCEIRA Seção define critérios para progressão penal de condenados com reincidência genérica. Disponível em https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/040620... , acesso em 09.06.2021.