Fabiano Leniesky*
Segundo o art. 397, III, do Código de Processo Penal1, após a resposta à acusação o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar que o fato narrado evidentemente não constitui crime.
O art. 386, III, do Código de Processo Penal2, ainda dispõe que o juiz absolverá o réu quando “não constituir o fato infração penal”. Casos envolvendo a atipicidade material da conduta criminosa enquadram-se nas hipóteses mencionadas.
A circunstância, aliás, autoriza a rejeição da denúncia (art. 395, I, II e III, do Código de Processo Penal3), inclusive no que tange aos crimes de sonegação fiscal.
Nessa linha, é importante esclarecer que alguns Estados editaram leis e normas administrativas condicionando valores mínimos para o ajuizamento de execução fiscal para débitos tributários, a exemplo do Estado de Santa Catarina, que fixou o valor de R$ 50.000,00 para a cobrança judicial dos contribuintes inadimplentes. Veja-se:
Lei n. 3.938/1966, alterada pela Lei n. 18.165, de 19/7/2021:
Art. 142-A. Ato do Procurador-Geral do Estado estabelecerá o valor mínimo para ajuizamento de ação de cobrança da dívida ativa do Estado e de suas autarquias e fundações de direito público.
Parágrafo único. Decorrido o prazo prescricional, a dívida ativa cujo valor não tenha alcançado o mínimo para cobrança judicial será baixada administrativamente pela Procuradoria-Geral do Estado (PGE) e pela SEF)
Portaria n. 58/2021 – Procurador-Geral do Estado:
Art. 1º. Fica estabelecido em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) o valor mínimo para ajuizamento de ação de cobrança da dívida ativa do Estado e de suas autarquias e fundações de direito público.
Isso tem reflexo no campo penal e em sede de crimes tributários, pois demonstra que o Estado não deve se preocupar com casos de mínima ofensividade, sem periculosidade social, com reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva, por ser o Direito Penal a ultima ratio.
1 Código de processo penal: Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: [...]; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime;
• 2 Código de processo penal: Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...]; III - não constituir o fato infração penal;
• 3 Código de processo penal: Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Por isso, em casos envolvendo a sonegação fiscal reconhece-se a aplicação do princípio da insignificância, causa supralegal de exclusão da tipicidade material da conduta criminosa.
Isso quer dizer que, se o valor do débito, ou seja, o valor do imposto sonegado, for inferior ao que foi fixado pela legislação para o ajuizamento de execuções fiscais, o parâmetro que deve ser adotado para o reconhecimento do princípio da insignificância na seara penal.
Aliás, há possibilidade de reconhecer a atipicidade da conduta do réu em razão do princípio da insignificância em relação a crimes tributários federais (Recursos Especiais n. 1.709.029/MG e n. 1.688.878/SP). Os casos analisados formaram o Tema Repetitivo n. 157/STJ:
Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.
O próprio art. 20, caput, da Lei n. 10.522/20024, que o Superior Tribunal de Justiça utilizou como parâmetro para analisar a insignificância em relação ao crime de descaminho e aos crimes tributários federais, é norma em branco e depende das Portarias 75 e 130 do Ministério da Fazenda para ser aplicado. Mesmo não sendo “lei penal em sentido estrito”, o STJ utilizou a Lei
n. 10.522/2002 e as ditas Portarias para reconhecer a insignificância no tocante a crimes tributários federais.
Tal registro é importante, uma vez que, como o art. 142-A, caput, da Lei n. 3.938/1966, alterado pela Lei n. 18.165, de 19/7/2021, se trata de norma em branco, o conteúdo da Portaria n. 58/2021-GAB/PGE, por ser um complemento do art. 142-A, caput, da Lei Estadual, não pode ser desprezado, até porque o entendimento adotado no Tema Repetitivo 157/STJ leva em consideração o valor fixado pelas Portarias 75 e 130 do Ministério da Fazenda, para os casos de impostos federais.
Até mesmo a Suprema Corte combina a Lei n. 10.522/2002 com Portarias do Ministério da Fazenda para reconhecer a insignificância em sede de crimes tributários (HC n. 155347, HC n. 112772, HC n. 126191, HC n. 136984).
Logo, o fato de o valor estar fixado na Portaria n. 58/2021-GAB/PGE é irrelevante, devendo ser considerado, ainda, que não há exigência legal para que a definição do valor mínimo para a execução fiscal conste em lei.
Assim, o mesmo entendimento deve ser aplicado em relação aos crimes tributários estaduais, especialmente quando há norma local
4 Lei n. 10.522/2002: Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, por meio de requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos em dívida ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior àquele estabelecido em ato do Procurador- Geral da Fazenda Nacional.
condicionando um valor mínimo para o ajuizamento de execução fiscal contra o devedor/réu.
Sobre o assunto, extrai-se da jurisprudência da Corte da Cidadania:
HABEAS CORPUS - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ATIPICIDADE - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ICMS. TRIBUTO ESTADUAL. LEIS ESTADUAIS REGULANDO A MATÉRIA. ADOÇÃO DO MESMO PARÂMETRO DEFINIDO PELO STJ NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.112.748. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO AFETADO EM RAZÃO DA MATÉRIA À TERCEIRA SEÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Questão de ordem acolhida, por maioria, para não conhecer do habeas corpus por não ser sucedâneo do recurso ordinário. 2. Manifesta a existência do constrangimento ilegal. Ainda que a incidência do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho, quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, tenha aplicação somente aos tributos de competência da União, à luz das Portarias n. 75/2012 e n. 130/2012 do Ministério da Fazenda, parece-me encontrar amparo legal a tese da defesa quanto à possibilidade de aplicação do mesmo raciocínio ao tributo estadual, especialmente porque no Estado de São Paulo vige a Lei Estadual n. 14.272/2010, que prevê hipótese de inexigibilidade de execução fiscal para débitos que não ultrapassem 600 (seiscentas) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, podendo-se admitir a utilização de tal parâmetro para fins de insignificância. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reconhecer a aplicação do princípio da insignificância e determinar o trancamento da Ação Penal n. 00010623620178260372 - 2ª Vara Criminal da comarca de Monte Mor/SP (STJ. HC n. 535.063, julgado em 10/6/2020. Relator: Min. Sebastião Reis Júnior).
Demais disso, se a Fazenda Federal pode estabelecer o valor mínimo considerado para o ajuizamento de execuções fiscais no tocante a débitos de tributos federais por simples Portaria5, a Fazenda Estadual pode fazer o mesmo em relação aos impostos estaduais.
Outrossim, o único critério que deve ser considerado é o valor supostamente sonegado, sendo possível a aplicação do princípio da insignificância em casos envolvendo mais de um fato delituoso (RHC n. 77.511/STJ6, julgado em 8/11/2016. Relatora: Mina. Maria Thereza de Assis Moura; HC n. 535.063/STJ7, julgado em 10/6/2020. Relator: Min. Sebastião Reis Júnior; RHC n. 128.804/STJ8, julgado em 15/2/2022. Relator: Min. Ribeiro Dantas; AgRg no AREsp n. 2235864/STJ9, julgado em 20/2/2024. Relator: Min. Joel Ilan Paciornik).
Dessa forma, não havendo interesse na cobrança do débito na esfera administrativa ou judicial, de igual modo, também não há interesse na deflagração de uma ação penal, abrindo espaço para a absolvição ou o trancamento da ação penal em razão da atipicidade material do delito, em respeito ao princípio do devido processo legal e ao princípio da inocência10.
5 Portaria n. 75/2015-MF e Portaria n. 130/2012-MF.
6 Diversas notas fiscais paralelas entre 5/1/1996 e 5/2/1996.
7 Emissão de 8 notas fiscais falsas para gerar crédito tributário inexistente. Ainda, segundo as fls. 546-550 do HC n. 535.063/STJ, o paciente/réu respondia a outros 14 inquéritos policiais por crimes tributários.
8 27 condutas delituosas.
9 Várias condutas envolvendo a supressão de tributo entre janeiro de 2007 e fevereiro de 2008.
*OAB/SC 54888. Formado na Unoesc. Advogado Criminalista. Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal. Pós-graduado em Advocacia Criminal. Pós-graduado em Ciências Criminais. Pós-graduado em
Direito Probatório do Processo Penal. Pós-graduado em Crimes de Lavagem de Dinheiro. Pós-graduado em Tribunal do Júri.